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公司并購重組實務系列解析(五) ——并購重組之公司合并篇

作者:柳向陽 發布時間:2018-11-23

     本文擬從并購重組概念、并購重組模式、股權收購、資產收購、合并、盡責披露和盡職調查、并購協議、并購重組稅收、上市公司并購重組等多個方面,推出系列文章分十個專題對公司并購重組進行抽絲剝繭的解析。第一期已經推出了并購重組概念辨析、公司并購重組模式解讀兩部分,第二期推出了股權并購,第三期推出了資產收購,本期將和大家一起討論公司合并的有關問題。


 

    解析五:并購重組之公司合并篇


    公司合并是一家或多家公司將其全部資產和負債轉讓給另一家現存或新設公司,被合并公司股東換取合并公司的股權或非股權支付,實現兩個或兩個以上公司的依法合并,從而實現收購公司取得對被合并公司的全部資產、債務和業務,而參與合并的公司在合并前的全部資產、債務和業務全部由存續或新設公司承繼的收購。該種并購重組方式既不同于資產收購是以資產作為交易標的、性質為資產買賣合同,也不同于股權收購的交易標的為目標公司的股權、交易主體為收購股東與目標公司股東(股權轉讓)或收購股東與目標公司(增資)。

    《公司法》中共有第37條、第43條、第46條、第74條、第103條、第142條、第172條、第173條、第174條、第179條、第180條、第204條等12個條文規定了公司合并的有關事項,其中第九章“公司合并、分立、增資、減資”專章規定了公司合并問題,所涉及的12個條文分別從董事會和股東會中關于公司合并的職權、程序,對公司合并有異議的股東的強制收購請求、公司合并的分類、公司合并的程序、公司合并相關手續辦理、未履行或辦理有關程序的法律后果等對公司合并作出了規定,足見公司合并的重要性。

    (一)公司合并的方式

    從分類方式入手是從類型化的角度掌握某一類事物最簡單明快的認知方法,雖然不能用分類完全概括某一類事物的全部特征,有時甚至有些簡單粗暴,但對于切題而言,不失為一種好的方法。

    1、新設合并和吸收合并

    新設合并和吸收合并是公司合并中唯一有明確法律依據的分類,根據《公司法》第172條規定:公司合并可以采取吸收合并或者新設合并。該分類方法是根據合并后存續公司的不同,從法律主體的存廢、權利義務責任轉移承繼、保護債權人利益角度和公司法人實體變化角度出發進行的分類,即“一個公司吸收其他公司為吸收合并,被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并,合并各方解散”。該分類是從法律視角認知公司合并的基本方法,但合并實踐中最引發參與主體困惑甚至難以掌握的并不是該法律分類,而是復雜合并等問題。

    2、簡單合并和復雜合并

    按照參與合并公司的產權人是否為同一主體,從合并前后股東及股東權益變化的角度,將公司合并分為了簡單合并和復雜合并。

    簡單合并:指合并前各公司的股東和股比與合并后公司的股東和股比相同的合并。如同一控制人之下的國有獨資公司、全資子公司與母公司的合并、股東及股比相同的兩公司之間的合并。簡單合并不需要協商作價,資產、來源、權益合并同類項,不會損害任何一方的權益,又可以稱之為股權整合。

    復雜合并:指合并前各公司的股東和股比與合并后公司的股東和股比不相同的合并。在公司合并實踐中,復雜合并是公司合并的基本形態,簡單合并是特殊形態。同時,復雜合并因不僅涉及兩個合并公司之間資產債務的歸一,還涉及合并時合并公司股東、股東權益的調整,也更加復雜。

    3、正向合并和反向合并

    吸收合并和新設合并只是從參與合并的公司之間存續主體的角度進行的分類,但吸收合并活動中,從主體角度看是被合并注銷的公司一方在法律主體上消滅,但這并不代表被合并公司的控股股東也因此一定就是弱勢一方,往往可能被合并公司的股東一方最終成為了合并后存續公司的控股股東。因此,從公司合并后存續公司的控股股東是否與合并方一致,可以將公司合并分為正向合并和反向合并。這種分類的價值在于我們使我們透過合并的外在形式,看看誰才是這場合并交易最終的實際控制股東,契合“透過現象看本質”之義。

    1)正向合并:在合并交易圓滿成功后,被合并公司所有的資產、負債自動轉移到合并公司,被合并公司的股東把自己的股份(股票)置換成合并公司的股份(股票)。

    正向三角合并:在實踐中的合并模式往往更加復雜,收購公司可能會成立一個全資或控股的子公司(成立的唯一目的是為了進行收購交易)作為實施公司合并的合并公司,但收購主體的母公司將發行股份(股票)給被合并公司的股東,從而換取被合并公司的資產并入子公司,在合并完成后,子公司是繼續存在的實體,被合并公司的股東成為母公司的股東。

    2)反向合并

    反向合并中,收購公司的資產、負債通過法律運作轉移到目標公司,目標公司在合并完成后將作為主體存續,收購公司的股東將其股份或(股票)置換成為目標公司的股票。但反向收購后,存續的目標公司的控股股東為合并后注銷公司的控股股東。反向合并往往出現在目標公司具有資源價值,如非上市公司通過反向兼并,將贏利資產業務并入該上市公司,并成為上市公司的控股股東,再如其他具有特許經營權、壟斷經營權的公司也可能成為反向合并中存續的目標公司。

    反向三角合并:因收購公司作為實施合并后被注銷的公司,存續的目標公司一般向收購公司的股東發行股份(股票),但如果將發行股份(股票)不是支付給收購公司的股東,而是收購公司的股東的股東,在合并完成后,目標公司是繼續存在的實體,被合并公司的股東的股東成為合并后存續的目標公司的直接股東。

    

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(圖片來自網絡,版權歸原作者)


(二)公司合并的程序

    公司合并的程序有法定性要求,合并各方至少要滿足《公司法》對公司合并的程序要求,如果合并各方的《公司章程》對該公司的合并事項有特殊規定的,還必須要同時滿足《公司章程》的要求。其中需要注意的是,有關公司合并須經公司股東股權三分之二(有限公司)或出席股東大會股東代表股權三分之二(股份公司)是《公司法》的最低限度規定,《公司章程》可以規定表決權的比例高于三分之二,但不得低于三分之二。

    1、擬定合并框架協議或意向書,啟動合并前期程序,形成合并方案。

    雖然合并最終須經公司股東會或股東大會批準,但合并啟動往往是由公司董事會甚至經理層推動,根據各方合并意愿進行前期溝通、初步摸底調查后,往往簽署合并框架協議或意向書,啟動有關正式盡職調查、審計、評估等程序性工作,最終形成合并方案。

    2、編制資產負債表和財產清單,對合并公司進行估值。合并公司勢必涉及到參加合并的各公司的股東在合并后公司的股權比例等,而股權比例的確定需要在核實資產的基礎上對各公司進行估值,并根據估值確定參加合并的各公司的所有者權益。

    3、公司權力機構作出關于公司合并的決議。根據《公司法》規定,公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案,須提交公司股東會決議,有限公司須經代表2/3以上表決權的股東通過,股份有限公司須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過,是股東會或股東大會的特別決議事項。

    4、簽署合并協議。合并協議是公司合并的核心法律文件,合并協議一般由參與合并的公司之間簽署,也可以由參加合并的各公司的全體股東簽署,對合并形式、合并計價基準日、合并后公司注冊資本、合并后各股東的持股比例或股份數、合并后的資產債權債務處理、人員安置等問題作出明確約定。

    5、通知債權人和公告。根據《公司法》第172條規定,公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

    6、變更或新設登記、注銷登記。無論選擇何種合并方式,至少有一家公司作為被合并公司須注銷登記,而吸收合并的存續公司需要辦理變更登記,新設合并的公司則做新設公司的工商登記。根據國家工商總局20111128日《關于做好公司合并分立支持企業兼并重組的意見》(工商企字[2011]226號)因公司合并、分立申請辦理公司登記,自公告刊登之日起45日后,申請人可以同時申請辦理公司注銷、設立或者變更登記。

    (三)公司合并后注冊資本的確定

    《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規定》并沒有對公司合并、分立等重組事項如何確定作出特別規定,對于合并后公司注冊資本確定,國家工商總局20111128日《關于做好公司合并分立支持企業兼并重組的意見》(工商企字[2011]226號)第二條第(五)項規定“支持公司自主約定注冊資本數額。因合并而存續或者新設的公司,其注冊資本、實收資本數額由合并協議約定,但不得高于合并前各公司的注冊資本之和、實收資本之和。合并各方之間存在投資關系的,計算合并前各公司的注冊資本之和、實收資本之和時,應當扣除投資所對應的注冊資本、實收資本數額”,根據該規定:

    1、如果A公司注冊資本為2000萬元,B公司注冊資本為1000萬元,無論是采取吸收合并后A公司存續或新設合并成立C公司,其注冊資本可以小于、等于3000萬元,但不得高于3000萬元。

    2、如果A公司注冊資本為2000萬元,B公司注冊資本為1000萬元,但A公司對B公司有股權投資500萬元,那么確定合并后公司的注冊資本就應該小于或等于:2000+1000-500=2500萬元。

    在上述最上限的范圍內,公司可以自主約定注冊資本數額。

    

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(圖片來自網絡,版權歸原作者)



(四)公司合并中各方的股權比例如何確定

    1、同一控制下簡單合并的股權比例確定

    對于屬于同一控制下公司的簡單合并,一般都按照合并各方的凈資產的賬面價值作價,在股權比例相同的情況下,參與合并的各公司的股東享有的股份數將在注冊資本范圍內按照享有的凈資產的賬面價值加總后計算,股東的持股比例在合并后一般并不發生變化。但如果合并公司的股東的持股比例不同,則需要將合并公司股東對應股權比例凈資產值加總后重新核定其在合并后公司的凈資產額和股權比例。如:

    1A公司、B公司都是甲、乙兩方投資設立的公司,股權比例均為70%30%,將AB兩公司合并后,甲乙在存續公司的股權比例依然分別為70%30%。甲乙兩方各自的股權數以屆時確定的注冊資本數分別乘以70%30%即可。

    2)上述案例中,雖然均是甲控股,如果甲、乙兩方在AB兩公司的股權比例不同,甲、乙在A公司股權比例分別為60%40%,在B公司的股權比例為80%20%,合并基準日A公司、B公司的賬面價值分別為5000萬元、3000萬元,則合并后甲、乙在存續公司的股權比例為:

    甲方持股比例=5000X60%+3000X80%/5000+3000=67.5%

    乙方持股比例=5000X40%+3000X20%/5000+3000=32.5%

    2、非同一控制下的復雜合并的股權比例、股份數額的確定

    非同一控制下合并時,往往首先需要對參加合并公司的價值進行評估,在評估確定的公司價值的基礎上,由合并各方協商確定參與各方股東擁有的權益額以及股權比例。例如:

    A公司與B公司進行合并,A公司注冊資本1000萬元,甲乙為股東,股權比例分別為60%40%A公司在合并基準日估值的8000萬元。B公司注冊資本5000萬元,丙丁為股東,股權比例分別為90%10%B公司在合并基準日估值的12000萬元。

    那么,合并后存續公司的估值總計為18000萬元,其中甲的股權權益額為8000X60%=4800萬元,乙的股權權益額為3200萬元,丙的股權權益額為10800萬元,丁的股權權益額為1200萬元。合并后的股權比例為甲4800/20000=24%,乙3200/20000=16%,丙10800/20000=54%,丁1200/20000=6%

    公司合并后的注冊資本不超過1000+5000=6000萬元,如果5000萬元作為AB兩公司合并后的注冊資本,則甲、乙、丙、丁四個股東在合并后存續的公司的股份數額分別為1200萬股、800萬股、2700萬股、300萬股,合并后丙方為存續公司的控股股東。

    (五)認繳制下未足額繳納出資的公司的合并

    《公司法》未對公司合并是否必須以各認繳股東的出資是否必須繳足做出規定,根據《公司法》第3條第2款“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”,第26條“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額”,以及第31條有限責任公司在公司從成立后即向股東簽發出資證明書,而不是以出資已實繳為前提等相關規定,我們可以確認一般情況下的股東資格、股權份額是以認繳為準,公司成立、存續也不以實繳為標準,公司的法人人格的有效以及股東資格、股東權益的確定依據認繳登記就是有效的,而確定合并公司的估值也是以合并基準日的時點估值為依據,而非以實收資本進行估值,那么,在未實繳的前提下進行公司合并并不存在法律障礙和操作上的障礙。

    但在未實繳的情況下,可能存在股東全部實繳、部分實繳、尚未實繳等多種情形,在確定合并后股東權益時需要予以關注,同時對合并后繳納出資問題也應作出明確的約定。對此,國家工商總局20111128日《關于做好公司合并分立支持企業兼并重組的意見》(工商企字[2011]226號)第二條第(六)項規定:“合并、分立前注冊資本未足額繳納的公司,合并、分立后存續或者新設公司的注冊資本應當根據合并協議、分立決議或者決定的約定,按照合并、分立前規定的出資期限繳足”。

    

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(圖片來自網絡,版權歸原作者)


(六)公司合并中相關利益者的權益保護問題

    1、債權人要求清償債務或提供相應擔保的權利

    根據《公司法》第172條的規定,公司合并中,債權人自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。該權利與公司減資時債權人享有的權利是一致的,但與公司分立中債權人的權利有差異,根據《公司法》第175條、176條的規定,對公司分立規定公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告,并規定公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是未規定公司分立時債權人享有要求清償債務或提供擔保。

    2、異議股東股份回購請求權

    《公司法》第74條、第142條分別規定了有限公司、股份有限公司對公司合并投反對票的股東,可以要求公司按照合理的價格收購其股權或股份。有關對公司合并異議股東的回購請求權與對主要財產轉讓、分立投反對票異議股東的規定是一致的,對此在系列解析的(三)—資產收購篇中已陳述,此處不再贅述。

    公司合并涉及到兩個公司將資產、債權債務、權利義務的概括合并,在或有負債的處理、過渡期損益的處理方面,與股權并購具有許多相同特點,都需要認真作出處理。同時,又涉及資產的交付、過戶登記,手續繁雜,而合并后的并購整合的難度也要遠遠大于資產收購,合并是一定要高度關注合并的風險、合并后的整合問題。


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